近日，美國聯邦第二巡回上訴法院撤銷了美國聯邦貿易委員會（FTC）2018年的一項決定。該決定認定，規范在線搜索廣告中商標使用的和解協議違反了美國反壟斷法。在最新作出的強有力的裁決中，第二巡回上訴法院強調了商標執法有利于競爭的優勢，并認為雖然商標和解協議不能免于反壟斷審查，但通常“很難證明一項不利的商標協議會導致反壟斷問題”。

在1-800 Contacts訴FTC案中，1-800 Contacts是美國領先的隱形眼鏡在線零售商。在2004年至2013年期間，他通過和解協議解決了針對在線零售商競爭對手的各種商標侵權索賠，這些零售商被指控在谷歌等搜索引擎運行的在線廣告拍賣中使用了1-800 Contacts的商標。達成的和解協議禁止雙方將彼此的商標作為關鍵詞進行競標，并要求雙方使用“否定關鍵詞”，以便在搜索包括一方商標在內的內容時另一方的廣告不會顯示出來。

通過“快速審查”（quick look）分析，FTC認為和解協議阻止了1-800 Contacts的競爭對手使用在線搜索廣告，而這些廣告會告知消費者其他在線零售商可以以更低的價格銷售相同的產品。FTC稱，這些限制：

－對零售價格競爭尤其不利，因為被隱藏的廣告通常會強調較低的價格；

－損害了搜索引擎關鍵字競價的競爭，人為地降低了1-800 Contacts為在線搜索廣告支付的價格。

1-800 Contacts就FTC的決定向第二巡回上訴法院提起上訴。

第二巡回上訴法院的裁決

第二巡回上訴法院認為，FTC將和解協議歸類為“本質上可疑”（inherently suspect）是錯誤的，并指出法院“對于此類行為沒有足夠的經驗”，FTC不能采用斷章取義的分析方法。法院表示：“如果一項安排可能被合理地認為具有促進競爭的作用，或者可能對競爭根本沒有影響，那么需要的不僅僅是‘快速審查’。”此案中的限制做法“可以被合理地認為具有促進競爭的作用，因為他們來自商標和解協議”。

法院繼續應用了完整的“合理規則”分析，發現FTC未能證明這些協議導致了反競爭性的價格上漲。盡管FTC提出了經驗證據證明協議降低了每次點擊1-800 Contacts關鍵字廣告其支付的價格，但“顯示某些關鍵字的價格下降”并不是“對整個市場產生影響的直接證據”（裁決中重點強調）。

法院還發現，即使可能存在一些反競爭影響，1-800 Contacts保護其商標的利益也為其限制提供了有效的促進競爭的理由。法院解釋稱，商標“就其性質而言是非排他性的，保護商標利益的協議是普遍的，并且受到法律支持”。這不一定意味著每個商標協議都有合法的、有利于競爭的理由。然而，在本案中，“沒有證據”表明這些協議“除了代表強硬的商標談判之外還有任何其他的用途”。

最后，法院認為FTC未能證明合法的可促進競爭的利益能夠通過限制較少的手段獲得。特別是，其駁回了FTC的一個論點，即和解協議的各方本可以同意在每個廣告中明確披露競爭對手零售商的身份的要求，而不是禁止所有帶有商標的廣告。在法院看來，當事各方通常最了解解決其商標糾紛的合理必要條件，并且“迫使公司減弱其執行商標權利的力度與商標政策的促進競爭的目標背道而馳”。

歐盟對同等商標限制的處理

第二巡回上訴法院的裁決對公平的商標和解給予了極大的尊重。但是，歐盟對包含同等限制的協議并沒有類似的寬大處理。2018年，歐盟委員會因各種反競爭行為對Guess Clothing處以近4000萬歐元的罰款。除其他外，委員會對Guess Clothing分銷協議中禁止授權零售商在在線搜索廣告中使用Guess品牌名稱和商標的條款持懷疑態度。歐盟委員會的結論是，這既是對“按對象”競爭的限制，也是《縱向協議集體豁免條例》（VABE）第4條（c）款規定的核心限制。德國競爭監管機構Bundeskartellamt在針對Asics案作出的決定中也采取了類似的方法。

歐盟委員會目前正在考慮改革VABE及相關指南，以使其更適合數字時代。2020年9月，委員會發布了一份評估當前VABE的工作文件，其中指出：

“在線廣告限制，例如限制將制造商品牌用于廣告目的的限制……實際上可能相當于禁止小型分銷商在自己的網站上進行在線銷售，而這些分銷商流量較小，只能通過在搜索引擎或社交網絡上投放廣告，才能接觸到在線消費者。同時，此類品牌競標限制在縱向關系中的影響可能取決于這些限制的具體形式及其經濟背景。”

新的VABE及指南的草案將于2021年夏季晚些時候發布。或許該草案能夠進一步闡明委員會對在線廣告限制的態度。